(Schijn)zelfstandigen en (schijn)werknemers

De wetgever en de rechtbanken pogen al decennia lang duidelijke antwoorden te vinden op de rechtsonzekerheid die er bestaat bij het bepalen van de aard van een arbeidsrelatie. Het is niet eenvoudig om te beoordelen of iemand tewerkgesteld is als werknemer of als zelfstandige.
In principe kunnen contracterende partijen zelf bepalen op welke wijze zij willen samenwerken. Het beginsel van die contractuele vrijheid kan echter misbruikt worden voor het ontduiken en ontwijken van een aantal beschermende wetgevingen (zoals de reglementering inzake ontslag, arbeidsduur, zondagarbeid en feestdagen). Daarnaast hangen aan de keuzevrijheid ook nog heel wat financiële consequenties vast. Zo ligt de verplichting tot betaling van de sociale zekerheidsbijdragen in het werknemersstelsel merkelijk hoger dan in het zelfstandige stelsel. Ook de sociale rechten die men put uit de arbeidsprestaties zijn zeer verschillend. In arbeidsrelaties waar er een onevenwicht bestaat tussen de beide contractpartijen zijn misbruiken dan ook niet ondenkbeeldig. Maar het is zeker niet altijd de druk van de werkgever die bepalend is. In bepaalde gevallen kiezen beide partijen, in een soort win-win situatie, bewust voor het statuut van (schijn)zelfstandigheid.
Het is dan ook geen geheim dat de bestaande indeling in professionele stelsels, op de scheidingslijn tussen werknemers en zelfstandigen, sinds geruime tijd bewust wordt omzeild. In een stijgend aantal gevallen kan men zich ernstige vragen stellen bij de gekozen kwalificatie. Zo worden geranten van grote ketens, consultants, lesgevers en zelfs toiletdames in wegrestaurants soms aangeworven met zelfstandige contracten. En dit terwijl ze toch zeer weinig ‘zelfstandige’ beslissingen kunnen nemen.
Toch blijft het voor iedereen moeilijk om met zekerheid een juiste beoordeling te maken. Dezelfde beroepsactiviteit kan immers een verschillende invulling krijgen naargelang de wijze waarop ze wordt uitgeoefend.
De aard van de arbeidsrelatie heeft voor de werkgever, werknemer en overheid grote gevolgen. De overheid kan en mag dit niet uitsluitend overlaten aan de wil van de partijen. Een oneigenlijke keuze vervalst de concurrentie, ten opzichte van diegenen die wel het adequate stelsel toepassen. Bovendien mist de sociale zekerheid hierdoor heel wat inkomsten.
In bepaalde gevallen kan schijnzelfstandigheid ook een dekmantel zijn voor het uitvoeren van zwartwerk. Ook het omgekeerde komt voor. Er bestaan zelfstandigen die, omwille van gunstiger sociale zekerheidsuitkeringen, het statuut van werknemer proberen aan te nemen. Zij worden ‘schijnwerknemers’ genoemd. Het moet gezegd dat deze laatste categorie eerder uitzonderlijk voorkomt.

De onduidelijkheid van de huidige wetgeving

Onze huidige regelgeving laat heel wat onduidelijkheden en interpretatiemogelijkheden bestaan over de scheidingslijn tussen zelfstandigen en werknemers. De rechtbank moet bij betwisting, op een aantal uitzonderingen na (waar de wetgever ‘vermoedens’ heeft ingevoerd), onderzoeken of er al dan niet een arbeidsovereenkomst bestaat tussen beide partijen.
Het essentiële criterium daarbij is het bestaan van een band van ondergeschiktheid of gezag. Dit ‘gezagscriterium’ staat echter nergens duidelijk wettelijk gedefinieerd. Het moest dus door de rechtbanken worden geïnterpreteerd.
In iedere contractuele relatie zal er, in bepaalde mate, gezag aanwezig zijn. Zelfs een zelfstandige aannemer moet de algemene richtlijnen van zijn opdrachtgever opvolgen. Bij werknemers wordt de notie ‘gezag’ echter anders en minder duidelijk ingevuld dan in industriële of administratieve arbeidsrelaties. Zo is er duidelijk een stijgende autonomie van medewerkers in bepaalde gespecialiseerde functies (juristen, geneesheren, accountants, ingenieurs), maar ook in uitvoerende en administratieve functies (telewerk en thuiswerk maken steeds meer opgang). Het feit dat men een zekere vrijheid of autonomie in de uitoefening van zijn beroepsactiviteit behoudt, sluit het bestaan van een arbeidsovereenkomst echter niet uit.

De rechtspraak: op zoek naar zekerheid

De rechtspraak zocht dus, bij afwezigheid van rechtsreeks bewijs, naar feitelijke elementen.
Een eerste belangrijk criterium daarbij was uiteraard de kwalificatie door de partijen zelf. Maar ook andere criteria werden aangehaald. Zo keek men o.a. naar de verplichting om arbeidstijd, richtlijnen of prioriteiten te respecteren en of ze zich al dan niet moeten rechtvaardigen voor afwezigheden. Een permanente controle over de uitvoering van het werk, of werkzaamheden in lokalen (en met materialen) van de werkgever waren eveneens een factor.
Sommige rechtspraak gebruikte ook meer economische en sociale elementen voor het leveren van dit bewijs. Voorbeelden hiervan zijn: geen eigenaar zijn van het commercieel handelsfonds, opgelegde prijzen, onmogelijkheid om eigen cliënteel te verwerven, opgenomen zijn in de arbeidsorganisatie van de opdrachtgever, geen economisch risico dragen. Het Hof van Cassatie maakte echter duidelijk dat socio-economische elementen in strijd zijn met de wetgeving (die duidelijk uitsluitend juridische elementen - loon, gezagsverhouding en arbeid - voorziet).¹
Een ander belangrijk discussiepunt is de wil bij de partijen, en de interpretatie ervan. In welke mate is de rechter gebonden aan de opgegeven kwalificatie? Of mag hij deze toetsen aan de inhoud, clausules en de wijze van uitvoering van de overeenkomst?
Het Hof van Cassatie evolueerde ook in zijn rechtspraak. Het kwam uiteindelijk in een aantal belangrijke arresten - de ‘kwalificatiearresten’ - tot de conclusie dat de wijziging van de kwalificatie slechts toegelaten was indien de aan de rechter voorgelegde gegevens die kwalificatie (uitgedrukte wil) uitsluiten.² Sinds deze arresten is er in de rechtspraak een ontwikkeling aan de gang om de elementen die (on)verenigbaar zijn met de kwalificatie van zelfstandige arbeid vast te stellen. De onduidelijkheid en de verschillende interpretaties in de rechtspraak maakten dan ook duidelijk dat een wetgevend initiatief noodzakelijk was om de rechtszekerheid te garanderen.

De wetgever: op zoek naar een duidelijk kader

Op wetgevend vlak zijn er in de laatste vijftien jaar heel wat pogingen ondernomen om meer duidelijk te scheppen in het verschil tussen zelfstandigen en werknemers.
In het KB van 25 januari 1991 voerde de toenmalige regering, bij de aansluiting van nieuwe zelfstandigen bij een sociale verzekeringskas voor zelfstandigen, een controleprocedure - de zogenaamde ‘alarmbelprocedure’ - in. Personen die wilden overstappen van het statuut van werknemer naar dat van zelfstandig, werden verplicht een bijkomende rubriek in te vullen op het aansluitingsformulier. De RSVZ en de RSZ moesten dit dan onderzoeken. Een groot succes is dit nooit geworden. De procedure was immers volledig afhankelijk van de bereidheid en betrouwbaarheid van de persoon die het formulier invulde. Bovendien ontstond er in ruim de helft van de gevallen een impasse, aangezien de RSVZ en de RSZ niet gebonden waren aan elkaars standpunt. Ten slotte had deze procedure uitsluitend betrekking op mensen die overstapten van statuut. Bestaande schijnzelfstandigen werden niet geviseerd. Het Rekenhof oordeelde, in een auditverslag van mei 2004, dan ook terecht dat meer fundamentele oplossingen noodzakelijk waren om aan dit probleem het hoofd te bieden.
Tijdens de vorige legislaturen werden herhaalde pogingen ondernomen om te komen tot duidelijke criteria die algemeen van toepassing zouden moeten zijn om de aard van de arbeidsrelatie te beoordelen. Maar dit stuitte steeds op verzet uit verschillende hoeken. Verscheidene ontwerpen stierven een stille dood.
Bij het aantreden van de huidige regering werd in het regeerakkoord van 12 juli 2003 de doelstelling opgenomen om
‘(…) na overleg met de betrokken sectoren, de wettelijke maatregelen te nemen waaronder het vastleggen van welomschreven criteria om het fenomeen van de schijnzelfstandigen tegen te gaan. Onder meer zal een Rulingscommissie ‘schijnzelfstandige’ worden opgericht die niet alleen preventief maar ook normerend zal optreden’.
Tijdens de bijzondere Ministerraad in januari 2004 (te Gembloux) werden de belangrijkste principes vastgelegd: de eerbied voor de wil van de partijen, de sectoriële aanpak en de preventieve aanpak.
Toenmalig Minister van Werk Frank Vandenbroucke stelde in juni 2004 een ontwerp voor waarbij het bestaan van een arbeidsovereenkomst werd vermoed, voor zover uit een analyse van de arbeidsrelatie zou blijken dat een meerderheid van de (door de koning te bepalen) criteria was vervuld. De mogelijkheid werd voorzien dat er per categorie van werknemers of per beroepscategorie relevante criteria zou worden vastgesteld. Indien men hierin niet zou lukken, zouden de aanvullende criteria in een Koninklijk Besluit opgenomen worden. Dit voorstel stuitte echter op veel kritiek, omdat het geen rekening hield met ‘het principe van de wilsautonomie’. De kwalificatie van de partijen had in dit voorstel immers geen invloed op het bepalen van de aard van de arbeidsrelatie. En dit was in strijd met de evolutie in de rechtspraak, die ervan uit ging dat de kwalificatie van het contract alleen kon opzij worden geschoven als het tegendeel bewezen was.

Het nieuwe wetsontwerp

Huidig Minister van Werk Peter Vanvelthoven heeft, samen met de Minister van Middenstand Sabine Laruelle en Sociale Zaken Rudy Demotte, de draad opnieuw opgepikt. Hij stelde een nieuw ontwerp op om de strijd tegen schijnzelfstandigen eindelijk te voorzien van een duidelijker regelgeving. Deze zou normaal gezien nog voor het einde van 2006 in het parlement behandeld worden.
Er wordt in dit ontwerp niet langer geprobeerd om een lange lijst van criteria op te stellen die overal op een bijna mathematische wijze kan gebruikt worden om de aard van de arbeidsrelatie te bepalen. Na de lange discussies in het verleden is één algemene lijst, die voor alle sectoren zou gelden, utopisch gebleken. Zo’n lijst kan onmogelijk voldoende aangepast zijn om de grote diversiteit van situaties, sectoren én mogelijke toekomstige evoluties op een correcte wijze te beoordelen. Deze nieuwe regelgeving vertrekt daarentegen vanuit de idee van een kaderwetgeving die een geobjectiveerde aanpak van de problematiek toelaat. Deze aanpak laat toe te differentiëren of te verduidelijken volgens de verschillende sectoren. Op die manier kan een meer adequate en correcte aanpak gegarandeerd worden.
In het ontwerp wordt ook tegemoet gekomen aan de kritiek op het vorige voorstel. Door te stellen dat de wilsautonomie van de partijen voorrang heeft, wordt de vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie gerespecteerd. Deze wilsautonomie moet echter getoetst worden aan de realiteit. Indien blijkt dat de concrete uitoefening van de arbeidsrelatie onverenigbaar is met de kwalificatie die door de partijen wordt gegeven, zal er een herkwalificatie kunnen gebeuren.
Overigens, het ontwerp werd in laatste instantie nog op verschillende plaatsen aangepast omdat ondertussen de International Labour Organization (ILO) op 15 juni 2006 aanbeveling nr. 198 had uitgebracht over de arbeidsrelatie.
De beperkte algemene criteria, waaraan de kwalificatie door de partijen zal kunnen worden getoetst, worden opgesomd in het ontwerp. Daarbuiten kunnen er later nog een aantal bijzondere criteria (ook van socio-economische aard, zoals de economische afhankelijkheid), die eigen zijn aan een sector of beroepen, in een besluit worden vastgesteld.
De algemene criteria uit het ontwerp:
· de uitgedrukte wil van de partijen
· de vrijheid van organisatie van de werktijd
· de vrijheid van organisatie van het werk
· de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen.

Er wordt tevens uitdrukkelijk bepaald dat noch de titel van de overeenkomst, noch de inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid, bij de Kruispuntbank voor ondernemingen of bij de fiscale administratie, noch de wijze van aangifte van inkomsten bij de belastingen op zichzelf kunnen worden gebuikt om de arbeidsrelatie te definiëren.
Voor een heel aantal sectoren zullen er zich geen bijkomende problemen stellen. Deze vier algemene criteria zullen in de meeste sectoren voldoende zijn. Het is ook geenszins de bedoeling van dit wetsontwerp om, in sectoren of beroepen waarbinnen geen enkele onzekerheid bestaat, de aard van de arbeidsrelaties in vraag te stellen.
Voor andere beroepsgroepen is het mogelijk dat deze criteria onvoldoende of te ruim zijn. De regering dacht hierbij aan sectoren zoals de bouw, de schoonmaak of de bewaking. Er is dan ook een procedure voorzien om bijkomende specifieke criteria vast te stellen voor bepaalde beroepen. Bij deze procedure zal de nieuwe ‘Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie’ een centrale rol spelen. Zowel de Minister van Werk, als de Minister van Sociale Zaken, als die van Middenstand, kunnen het initiatief nemen om de procedure op te starten. Hierin worden ook de Hoge Raad voor de Zelfstandigen, de KMO’s en de Nationale Arbeidsraad nauw betrokken.
Om aan individuele betwistingen tegemoet te komen, zal er binnen de nieuwe ‘Commissie voor de regeling van de arbeidsrelatie’ ook een afdeling worden opgericht met meerdere administratieve kamers. Deze Kamers zullen de taak hebben bindende beslissingen te nemen, voor de partijen en de instellingen van sociale zekerheid, in individuele betwistingen over de definiëring van de arbeidsrelatie. De procedure kan zowel door de werkgever en werknemer samen worden opgestart. Dit moet wel gebeuren binnen het jaar na het inwerking treden van deze wet of binnen het jaar dat specifieke criteria worden vastgesteld. Of door één partij bij het begin van een arbeidsrelatie waarvan het statuut onzeker is. Tegen deze beslissingen is beroep mogelijk bij de arbeidsrechtbanken.
Om de partijen aan te moedigen hun zaak voor te leggen aan de Commissie, worden bepaalde sancties verzacht. Zo zullen er geen verhogingen of intresten worden aangerekend bij de regularisatie van de bijdragen van sociale zekerheid. De bijdragen zullen bovendien slechts verschuldigd zijn vanaf de inwerkingtreding van het besluit (met de lijst van criteria).

Een nuttig instrument in de strijd tegen de schijnzelfstandigheid?

Ondanks de verdienstelijke wetgevende pogingen in het verleden om te komen tot een brede waaier van algemene criteria, werd hierover nooit over de partijgrenzen en belangengroeperingen heen eensgezindheid bereikt. Een belangrijke verdienste van dit ontwerp is dan ook dat er eindelijk een gemeenschappelijk akkoord kon worden gevonden. Op die manier kan het fenomeen van de schijnzelfstandigheid met een duidelijk juridisch kader worden aangepakt.
Uit sommige hoeken wordt er echter teleurgesteld gereageerd. Men betreurt dat men niet tot meer criteria is kunnen komen dan de vier in het wetsontwerp. Zoals eerder gezegd, leert het verleden ons echter dat er niet zoveel criteria bestaan waarover overeenstemming bestaat. Laat staan dat ze in de zo uiteenlopende Belgische sectoren kunnen worden gehanteerd en dat ze dan nog effectief als resultaat zouden hebben dat een juiste kwalificatie van de arbeidsrelatie mogelijk is. In het nieuwe ontwerp is er duidelijk een keuze gemaakt om meer rekening te houden met de specificiteiten van de verschillende sectoren en beroepen.

Deze wijze van werken past ook in de aanbeveling nr. 198 (van 15 juni 2006) die de International Labour Organization (ILO) formuleerde ter gelegenheid van haar 95ste Internationale Arbeidsconferentie in Genève.
De ILO stelde dat niet de gekozen bewoording (‘de kwalificatie’) essentieel is in het bepalen van de arbeidsrelatie, maar de realiteit. Ieder lidstaat moet in zijn nationale regelgeving de mogelijkheid scheppen om, na overleg met de werknemers- en werkgeversorganisaties, een brede waaier van mogelijkheden te voorzien om het bestaan van een arbeidsovereenkomst te kunnen bepalen. Bovendien moet er een ‘vermoeden van een arbeidsovereenkomst’ worden voorzien indien aan pertinente indicatoren is voldaan. Daartoe kunnen door de wetgever algemene of specifieke criteria van juridische of socio-economische aard bepaald worden. Verder stelde de ILO dat het aan de rechtbanken (of arbitrage) toekomt om een juiste interpretatie te geven. De lidstaten worden eveneens opgedragen om mechanismen te voorzien, in samenwerking met de representatieve werknemers- en werkgeversorganisaties, zodat evoluties kunnen worden opgevolgd en de noodzakelijke aanpassingen kunnen gebeuren.
Als het nieuwe wetsontwerp aan deze aanbeveling wordt getoetst, is het duidelijk dat het in belangrijke mate tegemoet komt aan deze aanbevelingen van de ILO.
Bij de algemene criteria in het Belgische ontwerp wordt de wil van de partijen echter wel als één van de criteria opgesomd. Nochtans stelt de ILO in zijn aanbeveling dat de gekozen bewoording niet essentieel mag zijn in het bepalen van de aard van de arbeidsrelatie. Het wetsontwerp zou dus kunnen worden begrepen als strijdig met de aanbeveling. Men mag echter niet over het hoofd zien dat dit slechts één van de criteria is dat zal getoetst worden aan de realiteit. Bij een mogelijke betwisting zal de rechtbank immers de vier criteria op gelijke voet moeten onderzoeken. De wil van de partijen is hierbij zeker niet het doorslaggevend criterium. Uit de geschriften van toelichting bij deze wet blijkt dat de werkelijke en de concrete uitvoering van de overeenkomst essentieel is en dat er geen rekening gehouden mag worden met simulaties. De drie overige criteria (de vrijheid van organisatie van de werktijd, de vrijheid van organisatie van het werk en de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen) verwijzen ontegensprekelijk naar de reële uitvoering van de arbeidsrelatie. Bovendien wordt in het wetsontwerp uitdrukkelijk voorzien dat de titel van de overeenkomst op zichzelf niet bij machte mag zijn om de overeenkomst te definiëren. De aanbeveling van de ILO stelt ook niet dat er op geen enkele wijze rekening mag worden gehouden met de intentie van de partijen. Ze stelt eerder dat deze intentie steeds moet worden getoetst aan de feiten, en dat de realiteit boven de gekozen bewoording staat.

In een heel aantal sectoren en beroepsgroepen zullen deze vier criteria niet volstaan om de realiteit van de arbeidsrelatie te kunnen beoordelen. De algemene criteria zullen alleen in meer traditionele arbeidsrelaties een oplossing kunnen bieden. Zonder het bepalen van bijzondere criteria riskeert men in een heel aantal sectoren en beroepsgroepen dat de rechter geen feitelijk tegenbewijs vindt om de reële uitvoering van de arbeidsrelatie te bepalen. Het is dan ook essentieel dat in die sectoren waar de summiere lijst van algemene criteria te vaag of te onduidelijk is, deze algemene criteria ook effectief worden aangevuld met bijzondere criteria.
De procedure voor het bepalen van die criteria is echter niet echt eenvoudig. Het lijkt ook vreemd dat de Minister van Middenstand, de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO’s (naast de Nationale Arbeidsraad) kunnen meebeslissen over criteria die zullen bepalen welke arbeidsrelaties als werknemer dienen te worden beschouwd en bijgevolg onderworpen moeten worden aan de sociale zekerheid van werknemers. De ‘Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie’ zal voorstellen doen voor het bepalen van de lijst van criteria. Ze zal paritair samengesteld zijn met ambtenaren die ofwel het statuut van werknemers ofwel van zelfstandigen hebben. Dit vermijdt, zoals bij de ‘alarmbelprocedure’ (van 1991), dat er impasses zouden ontstaan door verschillende visies.
Het ontwerp is een dergelijk product van een zoektocht naar evenwichten en consensus. Dit kan enerzijds het risico inhouden dat er geen overeenstemming wordt gevonden over het opstellen van lijsten van bijzondere criteria. Anderzijds garandeert dit wel dat áls er een lijst wordt opgesteld, er nog weinig discussie over zal bestaan.

Of dit ontwerp effectief een belangrijke stap vooruit zal betekenen in het bestrijden van de schijnzelfstandigheid zal de toekomst uitmaken. Het zal voor een groot deel kunnen worden afgemeten aan de mate waarin bijzondere criteria ook effectief zullen worden ingevuld in de sectoren waar dit nodig is. Vandaar dat er in het ontwerp na twee jaar een grondige evaluatie is voorzien die zal gebeuren door de Nationale Arbeidsraad, de Hoge Raad voor Zelfstandigen en KMO’s. Dan zal moeten worden overwogen of dit ontwerp inderdaad de verwachtingen inlost en/of er bijsturingen moeten gebeuren.
Positief is dat, vanuit alle partijen van de regering, er duidelijk is gesteld dat het invullen van deze criteria zeker niet op de lange baan wordt geschoven. Zodra de wet gestemd is, zullen de nodige initiatieven worden genomen om deze criteria in te vullen in de sectoren en beroepen waar dit het meest nodig is.
De hoop dat dit ontwerp een belangrijke stap vooruit is in het scheppen van een duidelijk juridisch kader om de strijd tegen schijnzelfstandigheid aan te pakken, is dan ook gerechtvaardigd. De toevlucht tot een verkeerd sociaal zekerheidsstelsel, in de vorm van sociale fraude die valse concurrentie in de hand werkt, brengt het Belgische systeem van sociale zekerheid immers schade toe. Bovendien schaadt het de rechten van werknemers bij ziekte, ontslag of pensioen. Deze kwestie is dan ook van groot belang. Het moet door deze en de volgende regeringen dan ook nauwlettend in de gaten worden gehouden.

Kris Boers
Kabinetsadviseur van Minister van Werk Peter Vanvelthoven

cartoon: © Arnout Fierens

Noten
1/ Cassatiearrest van 13 april 1992, 23 december 2002
2/ Cassatiearresten van 23 december 2002, 3 mei 2004 en 22 mei 2006

arbeid - tewerkstelling - rechtspraak

Samenleving & Politiek, Jaargang 13, 2006, nr. 10 (december), pagina 8 tot 14

• rechtspraak
• tewerkstelling
• arbeid